O princípio da anterioridade nonagesimal

O princípio da anterioridade nonagesimal — início da cobrança de um tributo somente 90 dias depois de sua instituição ou majoração — não se aplica à prorrogação de uma alíquota majorada já vigente. Com este entendimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal acatou por maioria, na quarta-feira (25/11), recurso interposto pelo governo de São Paulo contra decisão do Tribunal de Justiça do estado. Em 21 de junho de 2008, o Plenário do STF reconheceu Repercussão Geral sobre este assunto.

Para o TJ-SP, a Lei paulista 11.813/04 que manteve para o ano de 2005 a majoração da alíquota do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de 17% para 18%, já vigente em 2004 e anos anteriores, deveria obedecer ao princípio da anterioridade. O princípio é previsto no artigo 150, inciso III, letra c, da Constituição Federal.

No processo, a Marisa Lojas Varejistas questionou a vigência da alíquota majorada, já a partir de 1º de janeiro de 2005, invocando o princípio constitucional da anterioridade nonagesimal. Obteve ganho de causa no TJ-SP, no sentido de que a alíquota de 18% somente poderia ser exigida a partir de abril de 2005. O governo paulista recorreu ao Supremo.

A relatora do processo no STF, ministra Ellen Gracie, acompanhada dos ministros concordou com o argumento do governo paulista de que não se tratava de instituição ou majoração de tributo, mas de mera prorrogação. Portanto, não se aplicaria o princípio da anterioridade nonagesimal. Acompanharam o voto de Ellen Gracie os ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Joaquim Barbosa.

O governo paulista invocou precedentes do STF a favor de seus argumentos, entre eles a Ação Direta de Inconstitucionalidade 2673, também relatada pela ministra Ellen Gracie, em que o Supremo decidiu pela constitucionalidade de um caso de manutenção de majoração de tributo, idêntico ao hoje julgado. O mesmo entendimento foi manifestado pela Procuradoria Geral da República, que se pronunciou pelo provimento do recurso do governo paulista.

O ministro Carlos Ayres Britto abriu a divergência, a que se filiaram, também, os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. Para eles, trata-se de um novo tributo já que a lei anterior previa a vigência do ICMS majorado de 17% para 18% somente até 31 de dezembro de 2004. Assim, a postura normal do contribuinte era a de esperar o fim dessa majoração e o retorno da alíquota antiga de 17%. Portanto, no entender deles, a manutenção da alíquota de 18% representou surpresa e  insegurança jurídica ao contribuinte.

Por Roberto Ordine
Com informações da Assessoria de Imprensa do Supremo Tribunal Federal.
Publicado na Revista Consultor Jurídico, 26 de novembro de 2009